Вонредната состојба и човековите права загарантирани со Уставот и Европската конвенција за човекови права

Анализа на прогласувањето на вонредна состојба во контекст на човековите права загарантирани со Уставот на Република Северна Македонија и Европската конвенција за човекови права, подготвена од проф. д-р Наташа Габер Дамјановска и м-р Велимир Деловски. 

Живеејќи го овој период на пандемија од светски размери без преседан заради опасноста од вирусот КОВИД-19, на државите им се наметнува нужноста од превземање на најстроги мерки со цел да се ограничи понатамошното ширење на болеста. Таквите мерки ги ставаат во искушение властите и правните системи на сите држави, кои соочени со опасноста за сериозно загрозување на јавното здравје а со непредвидлива идна ескалација, дури и со можност за циклично појавување на опасноста, ги принудува да превземат ограничувачки мерки кон дел од загарантираните човекови права. Дебатата и дилемите кои произлегуваат од оваа состојба, како и неизбежните бројни правни прашања кои се наметнуваат а кои задираат во заштитата и уживањето на човековите права на начин на кој досега се уживале и применувале, допрва ќе се интензивираат. Дополнително прашање е на кој начин се остваруваат човековите права во услови на прогласување вонредна состојба, во склад со националната уставна рамка и контекст во секоја држава. Посакуваниот стремеж на демократската јавност е секако човековите права и слободи и понатаму да бидат заштитени, гарантирани и да се развиваат и продлабочуваат и понатаму, но неминовноста и ескалирачката радикалност на ситуацијата која се наметнува како во национални така и во светски размери им наложува на државите ново привремено уредување на општествените односи кое е ограничувачко кон определен корпус на права и слободи.
Сепак, и во вакви исклучителни околности факт е дека се тестира демократскиот капацитет на секоја власт по однос на тоа на кој начин и до кој степен ги ограничува овие човекови права кога има дискрециона можност по овој основ да ги ограничи, односно како во услови кога легитимната цел е заштита на јавното здравје на граѓаните истовремено се постигнува одмерена интервенција врз други права која е сообразна и пропорционална на целта која се сака да се постигне. Предизвикот во ова постапување е да се постигне баланс, соодветна разумна приоритизација на правата кои се во меѓусебен судир во дадените околности, а таа да кореспондира со принципите на едно демократско општество[1].
Стравувањата на експертите се дека државите со власт која тендира кон авторитарност, полесно и подлабоко посегнуваат по интервентни инструменти кои се затскриваат зад главната, реална опасност како што е пандемијата. Вонредната состојба може да креира “сиви зони“[2], односно зони на недоволно јасна нормативна уреденост, заради што се создаваат можности за дискреционо однесување без соодветен институционален или судски надзор или пак дискреција која е создадена со закон, во која носителот на одлуката (власта) има незначителни или воопшто нема ограничувања. Како пример, се наведува опасноста од ограничување на слободата на изразување, што би го лимитирало слободниот простор на размена на информации и изразување на мислења како по однос на пандемијата така и во генерална смисла. 
За жал, определени несразмерни пречекорувања кај некои држави веќе се детектирани од страна на Советот на Европа[3]. Генералната  секретарка на Советот на Европа проследила писмо до премиерот на Унгарија по однос на мерките кои државата ги превзела односно законите кои ги донел Парламентот во ситуација на вонредна состојба, а кои Советот на Европа навел дека ги следи “со големо внимание“. Укажано е дека мерките кои државите ги превземаат во оваа исклучителна ситуација, мораат истовремено да бидат во согласност со националните устави и со меѓународните стандарди. Нагласено е дека адресирањето на заканата мора да биде направено со почитување на принципите на демократија, владеење на право и почитување на човековите права. “Временски неограничена и неконтролирана вонредна состојба не може да гарантира дека ќе се почитуваат основните принципи на демократијата и дека мерките за итни случаи со кои се ограничуваат основните човекови права ќе се строго пропорционални со заканата на која треба да се спротивстават.“- наведено е во писмото[4].

Национален уставен контекст
Според член 125 од Уставот на Република Северна Македонија, вонредна состојба настанува кога ќе настанат големи природни непогоди или епидемии. При постоење на воена или вонредна состојба Владата во согласност со Уставот и со закон донесува уредби со законска сила. Овластувањето на Владата да донесува уредби со законска сила трае до завршувањето на воената или вонредната состојба, за што одлучува Собранието (член 126). По однос на органите на државната власт, во случај на воена или вонредна состојба мандатот на пратениците може да се продолжи (член 63), како и на претседателот на Републиката, Владата, судиите на Уставниот суд и на членовите на Републичкиот судски совет, за време на траењето на воената или вонредната состојба (член 128). Поволност, која е предвидена во Уставот е дека вонредната состојба е со ограничен рок на важност (30 дена), се упатува на колку што е возможно побрза во дадените околности потврда на вонредната состојба од страна на Собранието, а секако дека евентуалното продолжување на вонредната состојба наложува носење на нова одлука, определување нов временски рок и реевалуација на состојбата.
Уставот уредува и дека слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да бидат ограничени за време на воена или вонредна состојба и тоа само во случаи утврдени во Уставот. Исто така, ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско по определен број на основи наведени во истиот член (пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално или социјално потекло, имотна или општествена положба) и ограничувањето не може да се однесува на правото на живот, забраната на мачење, на нечовечко и понижувачко постапување и казнување, на правната одреденост на казнивите дела и казните, како и на слободата на уверувањето, совеста, мислата, јавното изразување на мислата и вероисповеста (член 54). Единственото право кое Уставот конкретно го споменува дека може да биде ограничено само во услови на воена и вонредна состојба е правото на мирно собирање и изразување на јавен протест (член 21).
Наведеното означува дека постојат права кои не смеат да се ограничуваат во услови на вонредна состојба, а кои во Уставот се таксативно наведени, вклучително и дискриминацијата по наброените основи. За останатите права Уставот не се произнесува експлицитно[5], но очекувано е во нив да не се задира без причина која би била нужна, неопходна или сразмерна на потребата од ограничување на правото. Во дадениот контекст, би требало да се спомене и членот 39 став 2 од Уставот кој гласи: “Граѓанинот има право и должност да го чува и унапредува сопственото здравје и здравјето на другите“, според кој јавното здравје сега станува евидентно приоритетна вредност наспрема други уставно загарантирани права и се “судира“ со нив.
Соодветни реакции во оваа смисла деновиве имаа и определени домашни и странски граѓански организации[6]. Апелите пред сѐ се однесуваат на заштита на најранливите категории на население, конкретни состојби што се однесуваат на јавните комуникации, сферата на трудот и процесот на производство и специфични проблеми при ограничувањето на движењето. Исто така, се нагласуваат и проблемите при заштитата на здравјето на затворениците и други лица лишени од слобода.

Каква е состојбата со правата загарантирани со Европската конвенција за човекови права во услови на пандемија?
Медиумите известуваат дека најмалку шест држави-членки[7] на Советот на Европа повикувајќи се на член 15 став 1 од Европската конвенција за човекови права во делот “...или некоја друга општа опасност, која го загрозува животот на нацијата..“, најавиле дека ќе ја дерогираат Конвенцијата повикувајќи се на пандемијата со КОВИД-19. Засега државите кои го најавиле овој чекор не образложиле во кој дел од останатите права би ја насочиле својата интервенција. Но, треба да се напомене дека овој член и покрај дерогацијата, истовремено не дозволува какво и да е отстапување од членот 2 (право на живот), член 3 (забрана за мачење), член 4 (забрана за ропство и принудна работа) и член 7 (нема казна без закон), како и дека отстапувањето мора да биде “...строго во согласност со барањата што ги наложува ситуацијата и под услов таквите мерки да не бидат во спротивност со другите обврски кои произлегуваат од меѓународното право“.
Дополнително, би требало да се има предвид дека Конвенцијата при уредувањето на определени права, во можните наброени исклучоци во некои членови предвидела дека вмешувањето во правото мора да биде предвидено со закон и да претставува мерка која е во интерес на заштита на здравјето. Ова е случај со членот 8 став 2 (право на почитување на приватниот и семејниот живот), член 9 став 2 (слобода на мислење, совест и вера), член 10 став 2 (слобода на изразување), член 11 став 2 (слобода на собирање и здружување) од Конвенцијата, како и член 2 став 3 (слобода на движење) од Протоколот број 4. Во член 5 став 1 точка д (право на слобода и безбедност) наведен е еден од исклучоците според кој  Конвенцијата дозволува лишување од слобода: “ако се работи за притвор на лице за да се спречи ширење на некоја заразна болест, на ментално заболени лица,.....“.
Некои странски експерти сметаат дека дерогирањето на правата загарантирани со Конвенцијата не е особено корисно[8].  Ова затоа што постои група на права кои не можат да се дерогираат во никој случај а во групата на оние кои би можеле, веќе самата Конвенција содржи таква можност која е предвидена во исклучоците набројани во ставот 2 од членот со кој се уредува односното право. Секако, ограничувањата кои би се примениле би морале да бидат предвидени со закон и пропорционални, односно соодветни на ургентната општествена потреба. Се претпоставува дека уредбите со законска сила кои владите ги носат во услови на вонредна состојба би го задоволиле делот од тестот кој го применува ЕСЧП по однос на барањето ограничувањето да биде “предвидено со закон“. Слично би се ценела и пропорционалноста. Основата на актуелната дебата ја поставуваат горенаведените одредби на Конвенцијата, заедно со јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права, која моментално не поседува пракса која е директно врзана со појава на ваква опасна пандемија од светски размери. Во моментов, не би можеле да знаеме со сигурност со какви правни прашања врзани со овој проблем ќе се соочи ЕСЧП за неколку години и како ќе ги цени.  Можно е во иднина да се разгледуваат дури и болни теми/настани кои задираат и во апсолутно заштитените права на граѓаните, како на пример правото на живот (член 2) или недостаток на медицински третман (кој би потпаднал под член 3-забрана за мачење, нехуман и понижувачки третман) и како би биле тие заштитени по однос на здравствените услуги дури и во на пример богат регион како Ломбардија, кога при енормен наплив на пациенти не е доволен бројот на респиратори кои живот значат за пациентите, кога медицинскиот персонал е принуден да приоритизира меѓу пациентите, а и самиот е заболен или бројно недоволен да излезе во пресрет на потребите (н.з.)? Експертите проценуваат дека во такви ситуации “би било неопходно да се докаже дека жртвата починала како директен резултат на државните активности или пропусти, алтернативно, би требало да се докаже дека државата не успеала да го заштити животот на луѓето.“ Се верува дека таква каузална врска е тешко да се воспостави, земајќи ја предвид актуелната состојба, освен ако немало “дискриминаторски третман или флагрантно негирање на медицинска помош.[9]“ Слично, принудното ограничување на движењето на граѓаните, односно полицискиот час или генералната забрана за движење би можеле да потпаднат и да се разгледуваат под членот 5 (слобода и безбедност) кој означува лишување од слобода, но, земајќи ги предвид нормативната уреденост (на пример предвиденост на забраната за движење со уредба), легитимната цел и пропорционалноста на мерката, не би можело да се смета дека постои повреда на овој член. Дополнително, самиот член содржи исклучок кој дозволува ограничување на ова право со цел да се спречи ширење на некоја заразна болест.Во оваа смисла, за задоволително се смета образложението на Судот во предметот Enhorn v. Sweden, каде апликантот кој бил заразен со ХИВ бил држен во целосна изолација во повеќемесечен временски период заради спречување на ширење на вирусот. Во оваа пресуда ЕСЧП објаснува дека при оценување на законитоста на притворот според член 5 точка д  битно е дали ширењето на заразна болест е опасно за јавното здравје или безбедноста и дали приведувањето на заразено лице е последно средство со цел да се спречи ширењето на болеста затоа што помалку строгите мерки, кои биле разгледани, се сметале за недоволни за да се заштити јавниот интерес.[10] Исто така, во праксата на ЕСЧП се посочува дека треба да се земат предвид сите конкретни околности за секој случај поединечно – видот, времетраењето, ефектите и начинот на спроведување на мерката.[11]Сличен пристап би се очекувал и при проценката дали постои повреда на член 11 (слобода на собирање и здружување- синдикално, политичко и граѓанско здружување)  и на член 2 Протокол 4 (слобода на движење). По однос на членот 10 (слобода на изразување) се очекува Судот  да се заложи во што е можно поголема заштита на ова право. Не би смеело да постои неоправдано ограничување или контрола на властите врз ова право, како и при самото прибирање и споделување на информации кои се важни за јавноста. Демократскиот дух и плурализмот на мислењата е сржта на оваа одредба која ќе се негува и брани со големо заложување. Исклучокот од ваква заштита бездруго ќе се однесува на лажните вести. Долга е листата на други права и слободи кои можат директно или индиректно по оваа приопритетна здравствена основа да бидат ограничени во потполност или делумно или пак да се одложат во нивното исполнување и уживање, или пак да не успеат да бидат задоволени потребните стандарди, на пример: право на образование; правото на приватен и семеен живот; право на мирно уживање на сопственоста; право на слободни избори; слобода на практикување на верата (верски обреди, посета на верски објекти, верски празници); и други. Посебно е интересно да се спомене потенцијалната повреда на приватноста загарантирана со членот 8 од Конвенцијата, со оглед на тоа дека бројни аспекти на проблемот се од сериозна здравствена природа. Ситуацијата наложува властите да се однесуваат поинвазивно по однос на бројни аспекти на приватноста и личните податоци на заболените и пациентите. Ваков вид на мерки поттикнуваат контрадикторна дебата по однос на самите мерки и оправданоста за нивното превземање. На пример, граѓанските организации остро реагираа на мерката која ја користи Владата на Црна Гора, која на својата официјална веб-страница објавува и постојано ажурира список со имиња и адреси на граѓани кои се под карантин. Од друга страна, нашата Влада се обидува да постигне слична цел за осознавање и мапирање на заразените лица кое се смета дека е најмалку инвазивно кон приватноста на граѓаните[12].  Кога хипотетички би ги оценувале овие дејствија од аспект на членот 8, бездруго дека освен нивната предвиденост со закон и очигледната легитимна цел, би требало мошне внимателно да се цени нивната пропорционалност. Тука експертите предвидуваат дека се можни нови пробиви во одлучувањето на Судот, особено при прифаќањето на маргината на уважување на односните држави. Во секој предмет е важен конкретниот контекст, кој може да се одвива во услови на висока опасност од зараза и со тековни бројни фатални последици; ризик од неодговорно однесување на некои луѓе заразени од вирусот, кои со своето однесување би можеле да предизвикаат оппшта опасност; национален контекст на држава со помал број на население каде и самиот опис на пациент кој доаѓа од определена средина веднаш го прави препознатлив па така заштитата на анонимноста на пациентот реално е под прашање; услови на стигматизација на заболените кои јавно се познати или пак самите го обзнануваат тоа; итн. Интересен за разгледување е дел од предметот Kiyutin v. Russia, во кој може посредно, ценејќи го прашањето за дискриминација на лице кое е ХИВ позитивно и на кое му било забрането движењето од едно место во друго, да се согледа ставот на судот за болести од масовни размери. Во оваа пресуда поконкретно се вели: “Секако, ограничувањата за патувања се инструментални за заштита на јавното здравје од високо заразни болести со краток период на инкубација, како што е колера или жолта треска или, за да земеме понови примери, тежок акутен респираторен респиратор (САРС) и „птичји грип“(H5N1). Ограничувањата за влез поврзани со такви услови можат да помогнат да се спречи нивното ширење со исклучување на патниците кои можат да ги пренесат овие заболувања со нивно присуство во една земја преку обичен контакт или честички во воздухот. Сепак, самото присуство на ХИВ позитивно лице во една земја не е само по себе закана за јавното здравје: ХИВ не се пренесува случајно, туку преку специфични однесувања што вклучуваат сексуални односи и споделување на шприцови како главни патишта за пренесување. Ова не ја става превенцијата исклучиво под контрола на ХИВ-позитивните кои не се државјани на односната држава, туку им овозможува на ХИВ-негативните лица да преземат чекори за да се заштитат од инфекција (побезбедни сексуални односи и побезбедни инјекции). Исклучување на ХИВ позитивните не-државјани од влез и / или престој, со цел да се спречи пренесување на ХИВ, се заснова на претпоставката дека тие ќе се вклучат во специфично небезбедно однесување и дека државјанинот исто така нема да успее да се заштити себе си. Оваа претпоставка претставува генерализација која всушност не е заснована и не ја зема предвид индивидуалната состојба, како што е онаа на апликантот....“.[13] По однос на оценката на Судот при ситуација на судир помеѓу две права и применливата маргина на уважување по однос на членот 8, каде се сумирани принципите за утврдување на широчината на маргините на проценка на државата, во оваа пресуда се истакнува дека: “Мора да бидат земени предвид голем број фактори. Кога се работи за особено важен аспект на постоењето или идентитетот на поединецот, маргината нормално ќе биде ограничена. Меѓутоа, кога, меѓу државите договорнички не постои консензус, или во однос на важноста на интересот за кој станува збор, или за најдоброто средство за заштита на истиот, особено кога случајот покренува чувствителни морални или етички проблеми, маргината ќе биде поширока.“[14] 

Наместо заклучок: Наведените размислувања преставуваат само почетен импулс на обидот да се најде одговор на прашањата и дилемите кои ги искусуваат националните и меѓународните правни системи. Останува во идниот период да се види кои ќе бидат одговорите на овие меѓународно споделени правни предизвици, кои неминовно ќе наметнат нови стандарди на примена на националното и меѓународното право.


[1] Старите европски демократии кои се членки на Советот на Европа, прикажуваат особена сензибилност по однос на ситуациите на прогласување вонредна состојба, со оглед на нивните искуствени реминесценции од историјата на Европа од минатиот век и авторитарните трендови кои следеле од која причина и превентивно реагираат.
[2] “States should declare a State of Emergency using Article 15 ECHR to confront the Coronavirus Pandemic”, by Alan Greene, https://strasbourgobservers.com/2020/04/01/states-should-declare-a-state-of-emergency-using-article-15-echr-to-confront-the-coronavirus-pandemic/
[3]За повеќе види го Писмото на Генералната секретарка на Советот на Европа Марија Пејчиновиќ Буриќ до премиерот на Унгарија Виктор Орбан од 24 март 2020 година, достапно на https://rm.coe.int/orban-pm-hungary-24-03-2020/16809d5f04    
[4] Медиумите јавуваат дека меѓу другото, според новоусвоениот закон ширењето „лажен факт или вистински факти искривени на некој начин“ што може да ја спречи ефикасноста на мерките за одбрана против коронавирусот е казниво од една до пет години од затвор. Оние за кои се утврди дека ги попречуваат мерките за борба против пандемијата, би можеле да бидат осудени и до осум години затворска казна во зависност од сериозноста на делото. Исто така, времетраењето на вонредната состојба не е со однапред лимитиран временски рок.
[5] Освен горенаведениот исклучок.
[6] Види: Хелсиншки комитет за човекови права на Република Македонија, Македонско здружение на млади правници, ставови пренесени од Комитетот за превенција од тортура на Советот на Европа, https://www.coe.int/en/web/cpt/-/covid-19-council-of-europe-anti-torture-committee-issues-statement-of-principles-relating-to-the-treatment-of-persons-deprived-of-their-liberty-), како и други Европски граѓански организации
[7] Ерменија, Естонија, Грузија, Латвија, Молдавија, Романија и Бугарија во некои делови, по однос на пропишување затворски казни за ширење на лажни информации во врска со коронавирусот. Некои држави размислуваат да донесат норматива со која на државните институции им се овозможува пристап до податоците од телекомуникациските оператори (Словачка) и да дадат овластувања на армијата за спроведување на мерките наместо на полицијата (Бугарија). За увид во сличните интервенции во човековите права во Југоисточна Европа види Coronavirus: Rule of Law under Attack in southeastern Europe, достапно на https://www.dw.com/en/coronavirus-rule-of-law-under-attack-in-southeast-europe/a-52905150?maca=en-Facebook-sharing&fbclid=IwAR0yxgxi0xs98sDaylvGaG8EN-8kgh6LeiL7xbzfiudPNWn1IeTrJy4fOqk
[8] COVID-19 and the European Convention on Human Rights March 27 2020, By Prof Kanstantsin Dzehtsiarou (University of Liverpool), https://strasbourgobservers.com/2020/03/27/covid-19-and-the-european-convention-on-human-rights/
[9] COVID-19 and the European Convention on Human Rights March 27 2020, By Prof Kanstantsin Dzehtsiarou (University of Liverpool), https://strasbourgobservers.com/2020/03/27/covid-19-and-the-european-convention-on-human-rights/
[10] Enhorn v. Sweden (Енхорн против Шведска), бр. 56529/00, § 44, ECHR 2005-I
[11] Engel and Others v. the Netherlands (Енгел и други против Холандија), 8 June 1976, § 59, Series A no. 22
[12] https://civilmedia.mk/vladata-podgotvuva-novi-digitalni-alatki-za-brzo-detektirane-i-za-borba-protiv-shireneto-na-korona-virusot/
[13] Kiyutin v. Russia (Кијутин против Русија), no. 2700/10, § 68, ECHR 2011
[14] Kiyutin v. Russia (Кијутин против Русија), no. 2700/10, § 118, ECHR 2011