Слабостите на Уставниот суд прикажани преку анализа на Одлуката за заштита на слободите и правата на адвокатите Зефиќ и Тошковски

Анализа на проф. д-р Денис Прешова на Одлуката У.бр. 57/2019 донесена од страна на Уставниот суд на Република Северна Македонија. 

Вовед
Уставниот суд на Република Северна Македонија на 29 мај 2019 година донесе многу значајна Одлука, У.бр. 57/2019,[1] во постапка по поднесено барање за заштита на слободи и права од адвокатите Павлина Зефиќ и Панче Тошковски. Значењето на оваа одлука беше засенето од контекстот на појдовната постапка, која беше повод за поднесување на конкретното барање до Уставниот суд, директно поврзан со инцидентите во Собранието на РСМ од 27 април 2017 година, а воедно, и со експонираноста во тој период на претседателката на судечкиот совет во предметот. Наместо истакнување на одредени аспекти поврзани со проширувањето на уставно-судската заштита на правата и слободите во Република Северна Македонија, во известувањата за оваа одлука акцентот беше ставен на други правни или политички импликации. Токму поради овие причини одлуката на Уставниот суд досега не беше предмет на сериозна стручна и научна дебата иако постојат мноштво на причини за такво нешто.

Факти на случајот
Адвокатите Павлина Зефиќ и Панче Тошковски, двајцата од Скопје, врз основа на член 110 став 1 алинеја 3 од Уставот на РСМ, со која одредба е утврдена уставна надлежност на Уставниот суд за заштита на одредени уставни права и слободи,[2] до Уставниот суд поднесоа барање за заштита на слободата на мислата и јавно изразување на мислата од член 16 од Уставот на РСМ. Според наводите во барањето нивната уставно загарантирана слобода била повредена со решенија на Основниот суд Скопје 1 Скопје, 09 КОК-40/18 од 16.10.2018 година и со решение на Апелациониот суд Скопје КОКЖ-47/18 од 17.12.2018 година. Како бранители на еден од обвинетите за сторено кривично дело од член 313 од Кривичниот законик, „терористичко загрозување на уставниот поредок и безбедноста во Република Македонија“, а по повод случувањата од 27 април 2017 година во Собранието на РСМ, во постапката под број КОК-40/18 пред Основниот суд Скопје 1 Скопје на едно од рочиштата на главната расправа изразиле негодување поради несоодветните услови за сослушување на заштитениот сведок C1. Имено, поради проблеми со техниката рочиштето наместо во новата зграда на Основниот суд Скопје 1 Скопје било одлучено да се одржи во судница на стариот објект на судот. Во судницата немало услови односно клупи за на сите бранители и обвинети да им биде овозможено да пишуваат и прибележуваат поради што имало реакција од бранителите. Најпрво се обратиле до советот и претседателката со усмено барање да се обезбедат соодветни услови. По одбивањето на таквите барања од страна на советот, во знак на револт и негодување сите бранители станале од своите столчиња и стоеле додека не било прекинато рочиштето. Поради ваквиот гест биле опоменати, а веднаш потоа и казнети поради нарушување на редот во судницата. Така, согласно член 361 став 1 в.в. со член 88 од Законот за кривична постапка со поединечни решенија на Основниот суд Скопје 1 Скопје 09 КОК-40/18 од 16.10.2018 година сите бранители, вклучувајќи ги и подносителите на барањето, беа казнети со парична казна од 1000 евра во денарска противвредност. Решенијата беа навремено обжалени. Апелациониот суд Скопје по повод поднесените жалби донесе Решение КОКЖ-47/18 од 17.12.2018 година со кое делумно ги уважи жалбите и паричната казна ја намали од 1000 на 500 евра. По ова подносителите поднесоа барање до Уставниот суд.  

Резиме на одлуката на Уставниот суд
Уставниот суд по повод барањето на адвокатите Зефиќ и Тошковски со одлуката У.бр. 57/2019 од 29 мај 2019 утврди повреда на слободата на мислата и јавното изразување на мислата со наведените решенија на Основниот суд Скопје 1 Скопје и Апелациониот суд Скопје. Одлуката е донесена со мнозинство гласови од вкупниот број на уставни судии без претходно одржана јавна расправа, додека уставните судии д-р Осман Кадриу и Вангелина Маркудова имаат заедничко издвоено мислење. Врз основа на член 56 од Деловникот на Уставниот суд (Деловникот),[3] со одлуката се поништени решенијата на Основниот суд Скопје 1 Скопје, 09 КОК-40/18 од 16.10.2018 година, и Решението на Апелациониот суд Скопје, КОКЖ-47/18 од 17.12.2018 година, во делот кој се однесува на подносителите на барањето. На овој начин јасно се потврди правното дејство inter partes на одлуките на Уставниот суд во постапките по барање за заштита поради тоа што судот овие барања ги смета за лични и поради тоа се ограничува исклучиво на правата и слободите на подносителите.
Во образложението на одлуката Уставниот суд се повика на релевантните уставни одредби (пред се член 16 став 1 од Уставот),[4] Законот за адвокатура (одредбите за обврските и правата на адвокатите во вршењето на нивната служба)[5] и Законот за кривична постапка (член 361 во контекстот на можните казни за нарушување на редот во судницата).[6] Покрај домашните извори Уставниот суд се повика и на меѓународни документи во однос на слободата на изразувањето, Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права (член 19) и Европската конвенција за човекови права (член 10), и во однос на меѓународните стандарди за статусот на адвокатите. Како појдовна основа во образложението Уставниот суд го истакнува директното поврзување на слободата на мислата и јавното изразување на мислата од член 16 од Уставот на РСМ и слободата на изразување предвидена со член 10 ЕКЧП. На овој начин и упатувајќи на „генералните ставови на Судот во Стразбур“, Уставниот суд алудира на директната релевантност на Конвенцијата во толкувањето на уставните слободи и права. Притоа, преку трипартитниот тест предвиден со член 10 став 2 ЕКЧП Уставниот суд утврди дека: (1) ограничувањето на слободата на изразување е предвидено со закон, и тоа со Законот за кривичната постапка; (2) дека истото е насочено кон остварување на легитимна цел; (3) но, дека таквото ограничување не е неопходно во едно демократско општество. Последното е утврдено врз основа на тоа што слободата на изразување на адвокатите, особено во остварување на нивната „бранителска функција“ во застапувањето на интересите на обвинетиот за време на судењата е гарантирана со член 10 од ЕКЧП и таа може да биде ограничена само по исклучок, во случај да бидат преминати одредени граници. Уставниот суд аргументираше дека во конкретната ситуација не постоеле основи за ограничување на слободата на изразување бидејќи адвокатите упатиле легитимна критика до судот која се однесувала на фактот дека не постојат соодветни услови за одвивање на главната расправа, а особено што самиот суд придонел да дојде до реакција на адвокатите. Начинот на кој бил изразен револтот и критиката од страна на адвокатите, со стоење во судницата, не бил навредлив ниту пак го нарушувал авторитетот на судот, туку бил во границите на прифатливите критики согласно член 10 ЕКЧП. Поради наведеното, судот смета дека изрекувањето на казни со спорните судски решенија претставува повреда на слободата на изразување, односно слободата на мислата и јавното изразување на мислата, на адвокатите.  
Во издвоеното мислење уставните судии Османи и Маркудова упатија на два, според нив, проблематични аспекти на мнозинската одлука на Уставниот суд. Прво, тие сметаат дека не постои никаква повреда на слободата на мислење и јавното изразување на мислата на адвокатите поради тоа што самите тие, а не судот доведоа до тоа расправата да биде прекината. Имено, расправата продолжила повторно во истата просторија за која адвокатите негодувале дека постојат соодветни услови за остварување на нивните должности со што се негира дека постоеле легитимни основи и причини за таквата реакција на адвокатите. Второ, со поништување на судските решенија Уставниот суд постапи како инстанционен суд, нешто за што тој не е надлежен.

Анализа на одлуката на Уставниот суд
На самиот почеток на анализата на Одлуката на Уставниот суд У.бр. 57/2019 од 29 мај 2019 година мора да се истакне дека одлуката претставува значаен исчекор од досегашното исклучително рестриктивно толкување на надлежноста на судот, особено во делот на заштитата на слободите и правата. Имено, со оваа одлука за првпат, после дологогодишно негирање во практиката на Уставниот суд на таквата можност и надлежност, се утврди дека одлуките на редовните судови можат да бидат предмет на постапка за заштита на слободите и правата. Ваквиот став значи дека судските одлуки спаѓаат во категоријата „конечни и правосилни поединечни акти“ која е предвидена со член 51 од Деловникот.[7] Иако од компаративен аспект ваквата надлежност на уставните судови во Европа во однос на одлуките на редовните судови не е општоприфатена,[8] сепак нејзиното воведување често се оправдува и препорачув.[9] Ваквата надлежност на Уставниот суд е целосно во согласност со член 110 став 1 алинеја 3 од Уставот на РСМ со оглед на ота што оваа одредба не ги исклучува судските одлуки, посебно што токму и судската власт како и останатите власти може да ги повреди правата и слободите. Токму поради оваа причина одредбите од Законот за судовите за неприкосновеноста на судските одлуки[10] мора да се толкува во сообразност со Уставот. На овој начин Уставниот суд овозможи поширок простор за развивање на исклучително сиромашната практика во делот на заштитата на слобдите и правата. Имајќи предвид дека покрај тоа што оваа одлука е прва која утврдува повреда на правата и слободите со судски одлуки, таа е воедно само трета одлука со која е констатирана повреда на некое уставно право или слобода во досегашната практика на Уставниот суд.[11]
Дополнително, како позитивно треба да се посочи дека Уставниот суд ја донесе оваа одлука преку повикување, или барем некаков обид за тоа, на ЕКЧП и практиката на ЕСЧП. Ваквата практиката на повикување на овие меѓународни извори е исто така ретка појава во практиката на судот и поради тоа треба да се поздрави. Но, за жал, тука некаде запираат основите за позитивно оценување на оваа одлука.
Покрај позитивното значење за развојот на уставно-судската заштита на правата, одлуката се одликува со редица на слабости како во однос на формалните, така и во однос на суштинските аспекти на одлуката и образложението. Тие се однесуваат на: (1) структурата и (не)прегледноста на одлуката; (2) неодржување на јавната расправа; (3) начинот на утврдување на надлежноста; и (4) сериозните слабости во аргументите на образложението, особено оние во кои се упатува на ЕКЧП. Токму овие апекти се истакнуваат и како општи слабости на уставното судство во РСМ и причина за ниското ниво на развој на уставно-правната доктрина.
(1) Одлуките и решенијата на Уставниот суд, генерално, се одликуваат со слабо развиена структура и прегледност. Тоа е прилично видливо и во Одлуката У.бр. 57/2019 која е предмет на оваа анализа. Поконкретно, се забележува дека обележувањето на поединечните делови не е прегледно, како што тоа обично се прави во практиката на уставните и меѓународните судови, со поднаслови и јасно раздвојување на одделните структурни единици на одлуката. Од друга страна, воопшто не постои дел во кој се анализира и се упатува на дотогашната практика на Уставниот суд во однос на конкретниот предмет на постапката. Покрај ова, не може да стане збор за вистински логичен след во аргументацијата на Уставниот суд и од истата не може лесно да се заклучи дали судот ги адресира сите спорни прашања и дава соодветен аргументиран одговор. Како последица на ваквите слабости се забележува непотребно повторување на идентични аргументи во различни делови од одлуката, додека образложувањето на правните аргументи не следи некоја посебна методологија.
(2) Иако според член 55 од Деловникот Уставниот суд за заштита на слободите и правата одлучува, по правило, врз основа на одржана јавна расправа, судот одлуката ја донесе без одржување на јавна расправа. На самиот крај на образложението единствено е наведено дека со оглед на тоа што повредата на слободата е сторена: „со акти на надлежни судови во судски постапки, фактите се познати, има одговор на наводите изнесени во барањето, што значи учесниците во постапката пред Уставниот суд јасно се произнеле за фактите на предметот, па со оглед на севкупната уставносудска анализа.“ Од наведеното јасно е дека токму ова е причината зашто не беше одржана јавна расправа во овој предмет. На овој начин Уставниот суд директно отстапи од почитување на член 55 од Деловникот и арбитрерно одлучи дека сите факти се познати и дека од јавната расправа нема да произлезе ништо ново. Токму слично арбитрерно постапување на Уставниот суд беше една од причините поради кои ЕСЧП пресуди против С. Македонија за повреда на член 6 од ЕКЧП во случајот на Селмани и други против Република Македонија.[12] 
(3) Додека проширувањето на надлежноста на Уставниот суд во однос на одлуките на редовните судови секако може позитивно да се оцени, сепак начинот на кој тоа е направено е крајно несоодветно. Во досегашната практика на Уставниот суд во повеќе наврати во кои со барањата се тврдеше дека одредени уставни слободи и права се повредени со конечна односно правосилна судска одлука беше истакнувано дека Уставниот суд не е надлежен да ја оценува законитоста на постапката и одлуките на судовите и да одлучува како инстанционен суд за права и интереси на странка по конкретен предмет од надлежност на судовите.[13] Додека издвоеното мислење во тврдењето дека Уставниот суд нема надлежност врз судските одлуки упатува токму на оваа практика на судот, во образложението на одлуката нема апсолутно ништо за таквата практика ниту аргументи зашто истата е напуштена. Иако не е недоппуштено уставните судови да отстапуваат и да ја менуваат својата дотогашна долгогодишна практика, сепак за задржување на авторитетот и кредибилитетот на институцијата, но и правната сигурност и извесност, судовите мораат секогаш да понудат екстензивно образложение зашто се пристапува кон такво нешто.
Покрај отсуството на било каков аргумент за напуштањето и промената на дотогашната уставно-судска практика, евидентно е дека уште не е утврдено, ниту јасно што е точно надлежноста на Уставниот суд во постапката за заштита на слободите и правата. Имено, во ваквите постапки уставните судови имаат надлежност исклучиво во однос на прашањето дали со постапувањето и/или одлучувањето на редовните судови е сторена повреда на одредени уставни права и слободи. Ваквата постапка не подразбира мериторно одлучување по предметот за кој се постапува пред редовните судови, а уште помалку утврдување на фактичката состојба од страна на уставните судови. Уставниот суд во образложението на одлуката се впушти токму во утврдување на фактичката состојба што се смета за крајно несоодветно бидејќи истиот треба да одлучува само за уставно-правните прашања.
(4) Главните аргументи на Уставниот суд во утврдување на повредата на слободата на мислата и јавно изразување на мислата на подносителите се базирани на член 10 од ЕКЧП и практиката на ЕСЧП. Сепак, иако Уставниот суд се повикува на „генералните ставови на Судот во Стразбур“ и „практиката на Европскиот суд за човекови права“ во толкувањето на слободата на изразувањето, а преку тоа и на слободата на мислата и јавното изразување на мислата од член 16 од Уставот на РСМ, во ниту еден дел од образложението на Уставниот суд за утврдување на повредата не е посочена или цитирани ниту една пресуда на ЕКЧП. Парадоксално, самите подносители на барањето се повикуваат на практиката на ЕСЧП, особено преку две пресуди, Морис против Франција[14] и Боно против Франција[15], во поткрепа на нивните наводи за сторената повреда на нивните уставни слободи и тоа е нотирано од страна на Уставниот суд. На овој на начин Уставниот суд покажува дека и покрај очигледната волја да се користат ЕКЧП и практиката на ЕСЧП во толкувањето на член 16 од Уставот на РСМ сепак тоа се прави на крајно несоодветен начин. Уставниот суд, се чини, дури не ги ни проверил наводите на подносителите во оваа насока преку анализа на практиката на ЕСЧП во рамките на која има и други релевантни пресуди.[16] Можеби најсилна потврда за ваквиот несоодветен пристап кон ЕКЧП и практиката на ЕСЧП е погрешната примена на трипартитниот тест во рамките на член 10 од ЕКЧП. Имено, во утврдувањето на легитимната цел која треба да се оствари со законското ограничување на член 16 од Уставот на РСМ од Законот за кривичната постапка (член 361 - нарушување на редот во судницата) целосно погрешно се посочува на „одржување на главна расправа во конкретен кривичен предмет“ по секоја цена, наместо на заштитата на авторитетот на судот[17] како легитимна цел кон чие остварување е насочено законското ограничување на слободата. Иако овој аспект не беше клучен во донесување на одлуката, сепак начинот на кој Уставниот суд се повикува на ЕКЧП е навистина загрижувачко и може да доведе до крајно негативни последици за заштита на правата и слободите во иднина.
Уште позагрижувачко во оваа одлука во однос на ЕКЧП е фактот што Уставниот суд, за жал не по првпат, покажа непознавање на еден од основните принципи на Конвенцијата. Тоа е принципот на ЕКЧП како „минимален стандард“ во заштитата на правата и слободите кој е јасно предвиден со член 53 од ЕКЧП. Поточно, Уставниот суд ја користи и се повикува на ЕКЧП, во obiter dicta, за утврдување на ограничувања на слободата на мислата гарантирана со член 16 од Уставот на РСМ кои не се предвидени со Уставот на РСМ. Ваквото резонирање на Уставниот суд е уште поизразено доколку се знае дека според член 54 од Уставот на РСМ оваа слобода не може да биде ограничена ниту во време на воена или вонредна состојба. Наместо истакнување на сериозните слабости во регулирањето на правата и слободите во Уставот на РСМ и барање на толкување во рамките на Уставот за оправдување на евентуално ограничување на оваа слобода, Уставниот суд ја користи ЕКЧП не како минимален праг туку како основа за ограничување на уставните права и слободи што е целосно спротивна на духот и суштината на Конвенцијата.


[1]Одлуката е достапна на: http://ustavensud.mk/?p=18219 , додека издвоеното мислење на: http://ustavensud.mk/?p=18221
[2] Член 110 став 1 алинеја 3, Уставот на РСМ: „- ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност;“
[3] Деловник на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 202/2019)
[4] Член 16 став 1, Устав на РСМ: „Се гарантира слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата.“
[5] Законот за адвокатура („Службен весник на Република Македонија“ број 53/02, 60/06, 29/07, 106/08, 135/11, 113/12 и 148/15).
[6] Законот за кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ бр.150/2010, 100/2012, 142/2016 и 198/2018).
[7] Член 51 став 1, Деловник на Уставен суд на РСМ: „Секој граѓанин што смета дека со поединечен акт или дејство му е повредено право или слобода утврдени со член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, може да бара заштита од Уставниот суд во рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, односно од денот на дознавањето за преземање дејство со кое е сторена повредата, но не подоцна од 5 години од денот на неговото преземање.“
[8]Maartje de Visser, Constitutional Review in Europe: A Comparative Analysis (Hart 2014) стр. 142-155.
[9]Venice Commission, Opinion on the seven amendments to the Constitution of “The Former Yugoslav Republic of Macedonia” CDL-AD(2014)026, пара. 89.
[10] Член 13 став 1 точките 2 и 3, Закон за судовите („Службен весник на Република Македонија“ бр. 58/2006, 62/2006, 35/2008, 150/2010, 83/2018 и 198/2018 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 96/2019)
[11] У.бр. 84/2009 од 10.02.2010 година; и У.бр. 116/2017 од 27.06.2018 година.
[12] ЕСЧП, Пресуда, Селмани и други против Република Македонија, жалба бр. 67259/14, 9 септември 2015.
[13] Види на пример: У.бр.1/2016 од 31 мај 2016 година, У.бр.90/2014 од 25 ноември 2014 година, У.бр.105/2013 од 12 февруари 2014 година, У.бр.152/2012 од 14 ноември 2012 година, У.бр.82/2007 од 30 мај 2007 година итн
[14] ЕСЧП, Пресуда на Големиот совет, Morice v. France, Application no. 29369/10, 23.04.2015.  
[15] ЕСЧП, Пресуда, Bono v. France, Application no. 29024/11, 15.12.2015.
[16] Види на пример: ЕСЧП, Пресуда, Nikula v. Finland, Application no. 31611/96, 21.03.2002; ЕСЧП, Пресуда, Čeferin v. Slovenia, Application no. 40975/08, 16.04.2018; ЕСЧП, Одлука, Fusch v. Germany, Application nos. 29222/11 and 64345/11, 25.01.2015, итн.
[17]Bono v. France, заб. бр. 15, пара. 49.