Примената на правилото res judicata во кривичните постапки

Анализа на проф. д-р Бобан Мисоски на пресудата на Апелациониот суд Гостивар со број КЖ-190/19. 

Факти – опис на предметот
Во овој случај се анализира пресудата на Апелациониот суд Гостивар КЖ бр. 190/19 каде судот одлучувајќи по жалбата на првостепената пресуда на Основниот суд Тетово К.бр. 135/19 од 12.4.2019 година, за сторено кривично дело Злоупотреба на лични податоци од членот 149, ст. 1 од КЗМ донесува формална пресуда за одбивање на обвинението, а по основ повреда на КЗМ во смисла на членот 402, ст. 1 т. 5 од ЗКП. Односно, во конкретниот случај Апелациониот суд утврдил, по претходно доставено мислење од Вишото јавно обвинителство Гостивар, дека станува збор за веќе пресудена работа – res judicata, бидејќи претходно со пресуда на Основниот суд Тетово  К.бр. 349/18 од 4.10.2018-та година и истата и потврдена од страна на Апелациониот суд Гостивар во пресудата КЖ бр. 391/18 од 20.3.2019 година истото обвинето лице било ослободено од обвинение за сторено кривично дело Неовластено снимање од членот 152, ст. 1 од КЗМ.
Имено, во овој случај се работело за две постапки кои што се воделе против едно исто обвинето лице, од кои првата по приватна тужба од страна на оштетениот НН за кривичното дело Неовластено снимање, а втората од страна на ОЈО Тетово за сторено кривично дело Злоупотреба на лични податоци затоа што обвинетиот го снимал со сопствениот мобилен телефон приватниот тужител и оштетениот, инаку полициски службеник,  во текот на полициска акција за сузбивање на противправна сеча и транспорт на огревни дрва. Потоа снимките од обвинетиот биле искористени во новинарска емисија и пуштени и на јавната мрежа – You tube, со што обвинеитот овозможил пристап на оваа снимка до трети лица. Во текот на снимката со која била снимана полициската акција обвинетиот го идентификувал оштетениот полициски службеник по име. Во однос на кривично правниот настан, прв приватна тужба поднел оштетениот полициски службеник за сторено кривично дело Неовластено снимање од членот 152, ст. 1 од КЗМ, за кое што дело Основниот суд во Тетово донел ослободителна пресуда за обвинетиот. По однос на оваа пресуда, по поднесената жалба од страна на приватниот тужител, Апелациониот суд Гостивар ја потврдил првостепената пресуда на Основниот суд Тетово. Подоцна, додека се уште траела првата кривична постапка, ОЈО Тетово поднело обвинителен предлог против истиот обвинет за сторено кривично дело Злоупотреба на лични податоци од членот 149, ст. 1 од КЗМ, каде Основниот суд Тетово утврдил дека обвинетиот е виновен и му изрекол парична казна. По жалба на оваа пресуда, и по добиеното мислење од страна на Вишото јавно обивнителство Гостивар, Апелациониот суд Гостивар ја донел формалната пресуда со која го одбива обвинението против обвинетиот, затоа што за тоа дело против истото лице веќе била спроведена постапка и била донесена правосилна пресуда, а со тоа и работата во вториот предмет ја прогласил за res judicata.

Анализа на пресудата на Апелациониот суд Гостивар со која утврдил res judicata
Во пресудата на Апелациониот суд Гостивар КЖ бр. 190/19 наизглед се чини дека се одлучува за една едноставна и јасна правна и фактичка состојба. Велиме едноставна, формална пресуда, но во основа се работи за мошне комплексна правна ситуација во која за правилна примена на овие начела низ своите постапки ЕСЧП има изградено прилично јасна и искристализирана правна практика.
Притоа, за поздравување е дека Апелациониот суд Гостивар при носењето на својата одлука се повикува на практиката на ЕСЧП и во своето правно резонирање да ја користи доктрината произлезена од практиката на овој суд. Во оваа пригода сметаме дека е упатно ваквата практика на судовите на Република Северна Македонија да се поздрави, а особено имајќи го предвид фактот дека и во второстепената и првостепената пресуда поврзани со оваа пресуда на Апелациониот суд, забележан е трендот на повикување на практиката на ЕСЧП како инспиратор и поткрепа при судското резонирање и одлучување.
Сепак, за волја на вистината, уште при првиот поглед  и анализа на пресудата евидентни се неколку недостатоци. Па така, очигледно e дека судот иако при своето резонирање во целост се потпира на практиката на ЕСЧП, за жал, притоа не прави ниту една референца кон предметите на ЕСЧП користени при своето правно резонирање. Имено, во пресудата изостануваат податоци од каде е генерирано правното мислење на ЕСЧП, односно од кои референтни пресуди истото се црпи. Сметаме дека ваквото повикување на практиката на ЕСЧП може да му биде од корист само на поизверзиран читател, кој во поголема мерка е и запознаен со проблематиката, додека на сите останати им преостанува да веруваат на тврдењето на судот дека тоа е така според практиката на ЕСЧП. Дотолку повеќе, со ваквиот начин на цитирање и рефенренцирање сметаме дека не се унапредува правната мисла, туку само се генерираат потешкотии при обидот за критичко толкување на истата. Во таа насока, сметаме дека во иднина судовите при користењето на практиката на ЕСЧП би требало правилно да се повикаат на соодветните пресуди или барем на учебниците/прирачниците од кои се црпат овие пресуди, особено имајќи го предвид фактот дека образложението на пресудата има за цел да го објасни и поткрепи мисловниот процес на судот, а со самото тоа да даде и проверливи аргументи за судската одлука.
Во однос на критичката анализа на основаноста на примената на правилото res judicata, при анализата на оваа пресуда, неизбежно беше и анализирањето на претходната правосилна пресуда, која што се однесува на ист кривичноправен настан, а врз основа на која што беше и донесена анализираната формална пресуда на Апелациониот суд Гостивар.  Имено, во случаи на анализа на забраната за повторно судење за иста работа, неопходно е оценка и на претходната пресуда, без оглед на фактот дека се работи за друга правосилна пресуда. Па така, сметаме дека во конкретниот случај е неопходно судот да даде еден поширок контекст, првенствено во поглед на фактите на самата последователна пресуда. Дотолку повеќе, без оглед на фактот дека се работи за формална пресуда во овој случај е неопходно да се даде оценка и на фактичката состојба што го мотивирала Апелациониот суд Гостивар да ја прогласи постапката за res judicata. Притоа, не „judikata“ како што неколку пати во пресудата е напишано, туку „јudicata“!
Не навлегувајќи во основаноста на правното резонирање на советот на апелациониот суд, и не оспорувајќи ја неговата одлука, сепак сметаме дека во насока на поголема издражаност на истата, судот би требало да го подобри образложението на оваа пресуда. Овој став го базираме врз фактот дека без оглед на тоа дека се работи за формална пресуда, имајќи ја предвид суштината на начелото res judicata, односно начелото non bis in idem, во кое се содржани два елементи, сметаме дека судот нужно мора да даде соодветни правни и фактички аргументи во насока на поткрепа на својата формална пресуда за прогласување на еден предмет за res judicata.
Првиот елемент на правилото res judicata како еманација на начелото non bis in idem е правилото забрана за повторно водење на постапка односно non bis, додека вториот елемент е забрана за постапување и судење за истото дело, односно idem.
Од анализираната пресуда, евидентно е дека судот не посветил внимание на образложението на фактот и причините дека се воделе две постапки за еден кривично правен настан пред истиот суд. И тоа дека еднаш се водела постапка по приватна тужба од страна на оштетениот, а втората постапка дека била иницирана по службена должност од страна на јавното обвинителство, против истиот обвинет.[1] Впрочем, можеби токму аргументот, дека самиот закон дозволува иницирање и водење на постапките од различен овластен тужител, а имајќи ги предвид интересите на овластените тужители што не претставува пречка во водењето на двете одвоени постапки за истиот обвинет[2] судот сметал дека е апсолвиран, па токму затоа и не го апострофирал при донесувањето на својата одлука за res judicata.
Отуството на аргументацијата на судот во однос на делот non bis, судот се обидел да го надомести преку поширока аргументација или апострофирање на делот idem  од ова начело.
Имено, Апелациониот суд во својата аргументација на одлуката за res judicata воочливо е дека во поглед на барањето за idem, на почетокот навел дека: „претходно веќе била спроведена постапка за истиот кривичноправен настан и донел правосилна пресуда за обвинeтото лице“. Односно навел дека: „..иако во описот на двете кривични дела за кои обвинетиот му е судено се содржани истите факти и околности од кои произлегуваат обележјата на двете кривични дела, т.е. помеѓу двете кривични дела за кои на обвинетиот му е судено постои субјективен и објективен идентитет, од што неспорно произилегува дека обвинетиот за истото дело е веќе правосилно осуден.“
За жал, токму оваа ургументација на судот, за нас е делот кој што најмногу би требало да се доработи. Имено, сметаме дека оваа експликација на судот не е соодветна на практиката на судот во Стразбур, а истовремено, не кореспондира и со теоретските поставки во однос на оцената на тоа дели постои примената на начелото non bis in idem во конректниот случај или не. Поточно, не дава одговор и не нуди објаснување дали станува збор за idem.
Согласно практиката на ЕСЧП, како и теоретските основи на казненото право, сосема е можно во кокретен случај едно лице со едно дејствие да ги исполни законските битија на повеќе кривични дела, со што во кокретниот случај може да стане збор било за идеален стек на кривични дела или само за стек на законските битија, т.е. привиден стек, или воопшто да не станува збор за кривично дело. Па така, во конкретната анализирана пресуда, судот за жал не дава одговор, а ниту оценка дали во конкретниот случај воопшто и може да стане збор за идеален стек или зошто смета дека се работи за привиден стек.[3]
Дотолку повеќе, сметаме дека во случајот образложението за судот за објективниот и субјективен идентитет е несоодветен бидејќи објективниот и субјективниот идентите имаат процесноправно значење и не се однесуваат на фактот дали со битијата на кривичните дела за кои што се води кривичната постапка е исполнет квантумот на неправо (оценката за стекот на казнени дела). Туку, субјективниот и објективниот идентите се однесуваат на фактот дека за едно обвинето лице по поднесено обвиненение и спроведена главна расправа, судот мора да донесе соодветна пресуда токму против лицето наведено во обвинението (субјективен идентитет), додека, пак, пресудата мора да се однесува само за кривичните дела наведени во обвинението (објективен идентитет).[4] Што значи во овој случај водените две различни постапки не може да се подведат под фактот дека се работи за ист субјективен и објективен идентитет, бидејќи и во двете постапки судот соодветно одлучил согласно поднесеното обвинение и обвинетиот во неговите првостепени пресуди.
Околноста битна за начелото non bis in idem, односно делот idem во овој случај Вишиот суд пропушта да го проанализира, бидејќи тука судот би требало да елаборира дали во двете постапки станувало збор за исто дело и привиден стек или дали се работело за идеален стек на две дела. Односно, судот би требало да направи оценка на квантумот на неправо и да оцени дали тој квантум на неправо целосно бил исцрпен со примена на битието на едното или на другото кривично дело.[5]
Понатаму, во овој случај судот морал да се зафати и со подлабока експликација на битијата на кривичните дела и со оценката на квантумот на неправо, односно дали воопшто постоела можноста за повторно кривично гонење и спроведување на втората постапка, по службена должност, притоа имајќи го предвид фактот дека веќе била донесена правосилна пресуда за другото дело. Дотолку повеќе, во овој случај сметаме дека судот ни останал должен за ваква аргументација, имајќи го предвид фактот дека во првата пресуда се работи за кривично дело што се гони по приватна тужба, а во вториот случај за дело што се гони по службена должност. Што значи во првиот случај зборуваме повеќе за кривични дела кај кои гонењето е првенствено во интерес на оштетениот, додека во вториот случај станува збор за јавен интерес.[6]
За волја на вистината второстепениот суд во поглед на пропуштањето на оваа експликација можеби и сметал на фактот дека во првиот случај судовите донеле ослободителна пресуда, па можеби и во вториот случај Апелационен суд Гостивар судот сметал дека не е неопходно да објаснува зошто нема кривично дело, но и во овој случај, повторно од аспект на втората пресуда за res judicata, судот би требало да се задржи на тоа како воопшто има или нема преклопување кај битијата на кривичното дело.
Главното оправдување на својата одлуката за res judicata за последователната пресуда, Апелациониот суд Гостивар се обидел да направи преку примената на правната аргументација утврдена во правилото еманирано во пресудата Франц Фишер против Австрија[7], велејќи дека не е прифатливо повторно водење на кривична постапка, т.е. судење, во случај кога се работи за дело кое што се базира брз „исти или факти што во суштината се исти“.
Сепак, и да е така, во оваа пригода сметаме дека судот не би требало да се задоволи само со цитирање на апострофираните зборови од делот од пресудата на ЕСЧП, туку би требало да даде дополнителна експликација на своето тврдење. Па така, поупатно би било доколку во своето образложение бил поуверлив и би ни ги цитирал фактите како што се наведени во двете пресуди, односно, првостепената за кривичното дело Злоупотреба на личните податоци и фактите од правосилната пресуда од првата постапка за кривичното дело Неовластеното снимање.[8] Конечно, тоа на судот би му одзело најмалку време, а нашата критика би била апсолвирана.
Токму затоа, во оваа пригода, единствено анализирајќи ја пресудата, ние воопшто не дискутираме ниту сме во можност да дискутираме дали првостепениот суд и второстепениот суд и во двете постапки донеле правилни мериторни одлуки. Односно, од оваа гледна точка не зборуваме дали се согласуваме или не со пресудата[9], бидејќи немаме ниту причина, а ниту фактичка можност за формирање сомнеж во оваа судска одлука. Ова од едноставна причина што во оваа пригода се анализираат само пресудите, а без притоа да се направи увид во двата предмети, што е впрочем и надвор од досегот на оваа анализа. Едноставно во оваа пригода во можност сме да констатираме само дека Апелациониот суд Гостивар не вложил доволно интелектуален напор да ја поткрепи својата одлука со факти.
Сметаме дека особено во случаите кога се користи пракитката на ЕСЧП, а особено при примената на сложените институти од материјалното и процесното казнено право како начелата non bis in idem и res judicata, судот нужно би требало да даде поголем интелектуален напор и во образложението на своите пресуди да наведе и определени факти од двете пресуди. Дотолку повеќе, сметаме дека користењето на јудикатурата на ЕСЧП, може да даде вистински придонес кон унапредувањето на правната мисла и практика на македонските судови, но само доколку истата дословно се применува, и тоа на начин доколку се поврзе со слични или исти правни ситуации од домашните судови. Во спротивно не можеме за говориме за правилна примена на јудикатурата на ЕСЧП во националното правосудство.

Заклучок
За пофалба е практиката на Апелациониот суд Гостивар во својата практика да ја вметне јудикатурата на ЕСЧП како извор на правото како основа за своите одлуки. Сепак, сметаме дека практиката на ЕСЧП, е многу повеќе од „голо“ сумирање на неколку референци кои што се од корист во конкретниот случај и пратставува само празна флоскула доколку истите искристализирани мислења и ставови детерминирани во пресудите на ЕСЧП, не се поврзат со конкретни факти утврдени во домашните постапки.
Не навлегувајќи во оценката дали анализираната пресуда од мериторен аскепт е исправна (правилна) или не, констатираме дека на истата во поглед на правната аргументација и фали посуштинска фактичка поткрепа, без оглед на фактот дека во анализираната пресуда станува збор за формална пресуда. Самиот факт на утврдување дека се работи за пресудена работа, или res judicata, како што наведува домашиот суд, не може да се констатира само со наведување на кратки дефиниции за тоа што е овој институт, а без притоа конкретно да се наведат и фактите врз основа на кои што е базирана ваквата судска одлука. Дотолку повеќе што и самата практика на ЕСЧП во поглед на примената на начелото non bis in idem, а како последица на него и правилото res judicata, недвојбена бараат соодветна фактичка експликација на тоа зошто судот смета дека во конкретниот случај е исполнета целта на казнување ао првата кривична постапка, а со самото тоа и дека е неоправдано и недозволиво водењето на втората кривична постапка.


[1]Нешто што е од особено значење во утврдувањето на тоа дали постои прекршување кај примената на членот 4 од Протоколот 7 од ЕКЧП. Евидентно во повеќе предмети од ЕСЧП, а особено во случаите кога се водат и кривична и прекршочна постапка. За нас на пример поблизок е случајот Maresti v. Croatia, Application no. 55759/07, од 25.9.2009-та година.
[2] Во таа насока имајќи ги предвид спецификите на кривичната и прекршочната постапка, какоза и забелешките на судот во неколку предмети, како на пример Muslija v. Bosnia an Hercegovina
[3]Види В. Камбовски, Казнено право – општ дел, Култура, Скопје, 2004, стр. 779-790.
[4]Види: чл. 398 од ЗКП.
[5]Види: Харис, О`Бојл, Варбрик, Право на Европската конвенција за човекови права, 2-ро издание, Просветно дело, Скопје, стр. 753-754.
[6]Апострофирано во предметот на ЕСЧП: Garreta v. France, Application no. 2529/04 од 4.3.2008-та година, а наведено и во референтиот предмет кој скоро во целост ги сумира правилата на ЕСЧП во поглед на начелото non bis in idem: Sergey Zolotukhin v. Russia, Application no. 14939/03 од 10.2.2009-та година.
[7]Види: Franz Fischer v. Austria, Application no. 37950/97, од 29.8.2001-та година.
[8]Особено имајќи ја предвид практиката на ЕСЧП, кога е дозволено за ист кривично правен настан дел од фактите да се однесуваат и да бидат искористени за едната псотапката, а друг дел да бидат искористени за другата постапка. Се разбира дека доколку и двете постапки се водени врз основа на сосем истите факти, навистина станува збор за исправна одлука на Апелациониот суд Гостивар, но токму тоа би требало да биде наведено во образложението, што во оваа пригода недфостасува. За ова види повеќе и кај О. Крстиќеска, Ne bis in idem во казненото право, Ад вербум, Скопје, 2016, стр. 200-210.
[9]Во таа насока може да истакнеме дека сосема се согласуваме со првата пресуда на ОС Тетово и АС Гостивар во однос на заштитата на приватниот интерес кај делото Неовластено снимање. Како дополнителен аргумент, покрај наведената пракса на ЕСЧП (иако за жал, повторно без наведување на референтните пресуди) од страна на ОС Тетово во првостепената пресуда, сусдкото резонирање може да го засилиме и преку искуствата на пример и на Хрватскиот КЗ, кој дури и не предвидува казнување за неовластено снимање на јавни места. За ова види: K. Turkovic et al, Komentar Kaznenog zakona, Narodne novine, Zagreb, 2013, стр. 196.